L’automaticità nell’esclusione per congruità dell’offerta economica è illegittima: è quanto stabilito dal Consiglio di Stato con la sentenza n.2052 del 27 giugno 2024, pronunciata a seguito dell’appello proposto dal nostro Studio nell’interesse della società General Impianti Srl.
I fatti
La vicenda ha preso le mosse dall’esclusione della General Impianti Srl dalla procedura negoziata indetta dal Comune di Milano avente ad oggetto l’affidamento di un Accordo Quadro per lavori di manutenzione straordinaria degli edifici scolastici, per un importo a base d’asta di oltre 3 milioni 740 mila euro. La stazione appaltante, rilevato uno scostamento di oltre il 37% tra i prezzi offerti dalla General Impianti e quelli di progetto, ha avviato il procedimento di verifica di congruità, richiedendo alla società di giustificare i costi dei materiali e dei noli/trasporti.
Pur avendo la società fornito ampie spiegazioni circa la sostenibilità della propria offerta, nella seduta del 9 maggio 2023 la Commissione ha fissato, soltanto in quel momento, al 20% la soglia di scostamento rispetto ai costi di progetto oltre la quale era possibile giustificare i ribassi unicamente con fatture di acquisto quietanzate. Non avendo la General Impianti prodotto tale documentazione, la Commissione ne ha disposto l’esclusione.
Lo Studio, con ricorso dinanzi al TAR Lombardia, ha impugnato l’esclusione e la successiva aggiudicazione in favore della società IMG s.r.l., contestando la legittimità dell’operato della stazione appaltante. Il TAR, tuttavia, ha rigettato il ricorso.
La decisione del Consiglio di Stato
A seguito dell’impugnazione della sentenza di primo grado, il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, ha accolto le nostre tesi difensive, ribadendo l’illegittimità del meccanismo di esclusione adottato dal Comune di Milano.
Nello specifico, la sentenza ha rilevato in primis un vizio procedurale.
Il meccanismo di esclusione, introdotto soltanto dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e la formazione della prima graduatoria di merito, è stato ritenuto in violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità.
Il Collegio ha poi evidenziato ulteriori profili di illegittimità sostanziali, ravvisando la violazione:
● del principio di proporzionalità. Il Consiglio di Stato ha infatti ribadito che la giurisprudenza ammette la possibilità per i concorrenti di giustificare i ribassi proposti anche attraverso la presentazione di preventivi, ritenendo tale documentazione sufficientemente probante. Richiedere invece la presentazione di fatture quietanzate, specie per un numero così elevato di voci (ben 58 nel caso di specie), avrebbe costituito una vera e propria probatio diabolica per la maggior parte degli operatori economici, limitando la libera concorrenza e la partecipazione alle gare d’appalto;
● dell’obbligo di motivazione. L’esclusione, essendo basata su un automatismo legato al superamento della soglia del 20% e sulla mancata presentazione delle fatture, è stata ritenuta carente di un’adeguata motivazione. La sentenza ha chiarito che la stazione appaltante, pur godendo di un’ampia discrezionalità nel giudizio di congruità delle offerte, è tenuta a motivare le proprie decisioni, specie in caso di esito negativo del procedimento per l’operatore economico. La motivazione, sebbene non particolarmente dettagliata, deve essere comunque espressa, in forma sintetica ma congrua.
Un precedente significativo in materia di appalti pubblici
Il Consiglio di Stato, accogliendo le tesi difensive del nostro Studio, ha quindi annullato l’esclusione della General Impianti, disponendo l’aggiudicazione della commessa in suo favore e condannando il Comune di Milano alla rifusione delle spese processuali.
La sentenza, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, costituisce un precedente importante, destinato a fare giurisprudenza in materia di appalti pubblici: essa, da un lato, ribadisce il principio cardine della parità di trattamento tra gli operatori economici, dall’altro sancisce la centralità dei principi di trasparenza, proporzionalità e motivazione dell’azione amministrativa, a garanzia di una concorrenza leale ed effettiva.
