Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4732 del 28 maggio 2024, ha affrontato una questione cruciale relativa all’applicazione retroattiva dell’art.104 del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023). L’appellante sosteneva l’applicabilità retroattiva di questa norma, una pretesa che il Consiglio ha rigettato.
La vecchia normativa: art. 89 D.Lgs. 50/2016
Prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice, l’avvalimento, disciplinato dall’art.89 del D.Lgs. 50/2016, si basava principalmente sulla distinzione tra avvalimento operativo e avvalimento c.d. premiale. Quest’ultimo era ammesso solo quando interveniva per l’integrazione di un requisito di partecipazione e per il riconoscimento di punteggio nella valutazione dell’offerta tecnica. Tuttavia, era escluso quando aveva l’esclusivo scopo di migliorare la valutazione dell’offerta di un’azienda già idonea a partecipare alla gara, come evidenziato dalla giurisprudenza consolidata (Consiglio di Stato sez. V, 17 settembre 2021, n. 6347).
La nuova normativa: art. 104 D.Lgs. 36/2023
Con il nuovo Codice dei contratti pubblici, l’art. 104 introduce una significativa modifica, esplicitando l’avvalimento premiale. Secondo la relazione di accompagnamento del nuovo Codice, si assiste a un vero e proprio cambio di impostazione nella disciplina dell’avvalimento. Le principali novità introdotte sono:
- Tipo contrattuale dell’avvalimento: viene chiarito che si tratta di un contratto di prestito, in cui un concorrente può acquisire risorse tecniche e umane altrui per eseguire un contratto.
- Onerosità del contratto: è previsto che il contratto di avvalimento sia normalmente oneroso, ma può essere gratuito se corrisponde a un interesse dell’impresa ausiliaria.
- Avvalimento premiale: si riconosce l’avvalimento finalizzato a ottenere un punteggio più elevato, distinguendolo dall’avvalimento per il prestito dei requisiti di capacità mancanti.
La non retroattività dell’art. 104
Un punto cruciale trattato nella sentenza del Consiglio di Stato riguarda la non retroattività dell’art. 104. Il Consiglio ha sottolineato che questa norma non è una disposizione di interpretazione autentica e, pertanto, non può essere applicata retroattivamente. L’appellante cercava di utilizzare una combinazione di disposizioni per ottenere una retroattività, ma ciò è stato respinto poiché l’art. 104 non rientra tra le norme di interpretazione autentica.
Per gli operatori del diritto e per le aziende coinvolte nei contratti pubblici, la sentenza offre importanti chiarimenti:
- Documentazione dello stato anteriore: la corretta documentazione è fondamentale per evitare contenziosi e per garantire la trasparenza e l’equità nelle gare d’appalto.
- Valutazione delle condizioni psicologiche del paziente: anche se riferita a un contesto diverso, questo principio di valutazione preventiva può essere analogamente applicato nei contratti pubblici, per comprendere meglio le necessità e le competenze trasferite.
- Non retroattività delle norme: gli operatori devono essere consapevoli che le modifiche normative non possono essere applicate retroattivamente a meno che non siano espressamente qualificate come interpretazione autentica.
La sentenza del Consiglio di Stato n. 4732/2024 rappresenta un importante punto di riferimento per la corretta applicazione dell’avvalimento nel contesto dei contratti pubblici. La distinzione tra le normative vecchie e nuove è chiara, e l’impossibilità di applicare retroattivamente l’art. 104 del nuovo Codice sottolinea l’importanza della certezza del diritto. Gli operatori del settore devono adeguarsi alle nuove disposizioni, garantendo sempre una completa e trasparente documentazione, sia per evitare contenziosi sia per assicurare il corretto svolgimento delle procedure di gara.
