In risposta alla richiesta pervenuta in data 7 marzo 2024, il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), nell’adunanza del 17 giugno 2024, ha fornito chiarimenti riguardanti i limiti e i presupposti del subappalto in relazione a contratti di manutenzione digitale, basandosi sul Regolamento sulla funzione consultiva del 7 dicembre 2018, modificato con delibera n. 654 del 22 settembre 2021.
Limiti alla competenza dell’Autorità
Preliminarmente, si chiarisce che ANAC non può rilasciare pareri preventivi su atti e provvedimenti delle stazioni appaltanti, né sulla stipula di contratti d’appalto o di concessione, salvo nell’esercizio dell’attività di vigilanza collaborativa in materia di contratti pubblici. Il presente parere, pertanto, fornisce un indirizzo generale sulla questione sollevata.
Il contesto normativo
La richiesta riguarda un appalto aggiudicato dal soggetto aggregatore con provvedimento del 21 novembre 2019, disciplinato dal d.lgs. 50/2016. L’amministrazione ha aderito alla convenzione il 29 luglio 2020, la quale prevede il subappalto fino al 30% dell’importo di ogni ordinativo di fornitura. La richiedente ha evidenziato il contrasto di questo limite con l’ordinamento comunitario, come affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea e dal Consiglio di Stato.
La disciplina del subappalto e il diritto comunitario
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha stabilito che il limite del 30% al subappalto contrasta con il diritto comunitario (sentenze C-63/18 e C-402/18). Conseguentemente, il Consiglio di Stato ha affermato la non applicabilità di tale limite. Con la legge n. 108/2021, l’art. 105 del d.lgs. 50/2016 è stato modificato e successivamente sostituito dall’art. 119 del d.lgs. 36/2023.
Applicabilità delle norme
Le disposizioni del d.lgs. 36/2023 sono entrate in vigore il 1° aprile 2023 e sono efficaci dal 1° luglio 2023. Tuttavia, tali disposizioni non si applicano agli affidamenti disposti sotto il regime del d.lgs. 50/2016, come stabilito dall’art. 226 del nuovo Codice. Il principio “tempus regit actum” implica che la procedura è disciplinata dalla normativa vigente al momento della pubblicazione del bando. La giurisprudenza ha stabilito l’irrilevanza dello “ius superveniens” nelle procedure di gara, anche per la fase esecutiva degli affidamenti. Le novelle in materia di contratti pubblici non si applicano alle gare già bandite o ai contratti in corso di esecuzione al momento dell’entrata in vigore delle stesse.
Alla luce di quanto sopra, un contratto d’appalto stipulato ai sensi del d.lgs. 50/2016 resta disciplinato da tale normativa anche nella fase esecutiva. Analogamente, il contratto di subappalto, derivato e accessorio al contratto d’appalto, è soggetto alla stessa normativa. La disapplicazione del limite al subappalto previsto dal d.lgs. 50/2016 è stata confermata dalle sentenze della Corte di Giustizia e dal Consiglio di Stato.
In risposta al quesito, si ribadisce che i contratti di subappalto relativi a un affidamento disposto sotto il regime del d.lgs. 50/2016 non possono applicare il d.lgs. 36/2023. Le valutazioni finali sugli atti e provvedimenti da adottare spettano all’amministrazione comunale richiedente, sulla base dell’indirizzo generale fornito.
