Recentemente lo Studio ha preso le mosse dalla sentenza oggetto di approfondimento odierno nei nostri canali per rispondere al quesito di un cliente impresa.
Tale richiesta di parere nasce dalla proposizione di soccorso istruttorio da parte di una Stazione Appaltante concernente la compilazione e la sottoscrizione digitale della ““Domanda di partecipazione e dichiarazioni integrative” […] precisa(ndo) che la firma digitale dovrà avere data antecedente il termine di scadenza di presentazione dell’offerta”.
Difatti, per mero errore l’impresa ha sottoscritto e caricato sul portale di gara un file relativo alla domanda di partecipazione non firmato digitalmente comportando che la sottoscrizione digitale in soccorso istruttorio non avrebbe potuto avere data antecedente alla scadenza della presentazione dell’offerta.
Ebbene, si è osservato che l’art. 101, comma 1, lett. a) del D.lgs. 36/2023 stabilisce che alcune carenze documentali sono sanabili esclusivamente tramite la presentazione di documentazione avente data certa anteriore al termine fissato per la presentazione dell’offerta: si tratta della mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti; viceversa alla successiva lett. b) è previsto, senza alcun limite in ordine alla data dei documenti ammissibili, che sono sanabili “ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione“, fatta eccezione per quelle omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono “assolutamente incerta l’identità del concorrente“.
Il disciplinare della gara di cui si è trattato nel parere, al punto 14 recante “Soccorso istruttorio“, richiamava espressamente la previsione del citato art. 101 e, per quanto di interesse, stabiliva letteralmente che fosse sanabile “il difetto di sottoscrizione della domanda di partecipazione, delle dichiarazioni richieste e dell’offerta” senza alcun riferimento alla data del documento da produrre in sede di soccorso, come invece prevedeva con riferimento alla “mancata produzione della garanzia provvisoria, del mandato collettivo speciale o dell’impegno a conferire mandato collettivo può essere oggetto di soccorso istruttorio solo se i citati documenti sono preesistenti e comprovabili con data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta”.
Dalla lettura dell’art 101 co. 1 lett. b) e del punto 14 del Disciplinare è apparso evidente come non fosse richiesta una data certa del documento in questione; piuttosto il problema si è posto nel senso di individuare se, nel caso concreto, la mancata sottoscrizione della domanda di partecipazione entro il termine per presentare l’offerta potesse, o meno, determinare un’incertezza assoluta in ordine all’identità del concorrente, con conseguente inammissibilità del soccorso stesso.
Pur ritenendo che la Stazione appaltante abbia inteso soccorribile la domanda di partecipazione (avendo attivato il soccorso, seppur erroneamente richiedendo una data certa al documento), il problema, in ipotesi, avrebbe potuto essere sollevato da altri concorrenti nel caso di aggiudicazione dell’impresa richiedente tale parere legale.
Sul punto pur riscontrandosi un duplice orientamento giurisprudenziale, ancorchè nella vigenza del precedente Codice, uno più formalistico che non ammette la soccorribilità della domanda di partecipazione ritenendo che la mancata sottoscrizione determina anche la mancata assunzione del vincolo negoziale, ed un altro più sostanziale che invece ammette la soccorribilità (Cons. Stato, n. 3973/2020; Cons. Stato 1655/2020), si è osservato che nel caso di gare svolte su piattaforme telematiche, la modalità di partecipazione (attraverso la registrazione dell’operatore economico e l’accesso mediante credenziali – password), di per sè esclude l’incertezza sulla provenienza dell’offerta in quanto “le piattaforme informatiche (…) garantiscono la piena tracciabilità dei dati immessi in procedura e della tempistica del relativo trattamento [e] di fatto rendono conoscibili tutte le fasi della procedura e tutti gli atti che in essa sono confluiti, con piena garanzia di immodificabilità, segretezza e inviolabilità delle offerte” (cfr. TAR Napoli, 18.07.2023 n. 4363; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 30 novembre 2021, n. 7692; in termini Delibera Anac 392/2021).
Si è ritenuto, quindi, che la mancata sottoscrizione della domanda di partecipazione fosse soccorribile attraverso la produzione di una domanda sottoscritta digitalmente, ancorché in data successiva alla richiesta di soccorso.
