Tale questione è già oggetto di due diversi orientamenti giurisprudenziali. Il primo, più “tradizionale”, secondo cui l’accoglimento della domanda di modifica delle pattuizioni da parte dell’aggiudicatario prima di procedere alla stipulazione del contratto, violerebbe il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza in quanto l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apporterebbero alle disposizioni dell’appalto modifiche che lo rendono sostanzialmente diverso rispetto alla sua configurazione iniziale.
Il secondo orientamento ritiene, invece che la legislazione in materia di appalti pubblici è sì ispirata al rispetto del principio di tutela della concorrenza e parità di trattamento, ma è anche informata ai criteri di efficacia ed economicità che, in presenza di particolari circostanze, possono condurre alla rinegoziazione delle condizioni contrattuali sia in corso d’esecuzione che prima della stipula del contratto. Tale ultima tesi trova conforto nel consolidato principio secondo il quale l’immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto e le variazioni contrattuali non violano sempre e comunque i principi fondamentali in materia di evidenza pubblica.
Il Tar Torino, con la sentenza n. 180 del 20.02.2023, aderisce a quest’ultima tesi, ritenendo che una richiesta di rinegoziazione da parte dell’aggiudicataria prima della stipula del contratto di appalto debba essere presa in considerazione al ricorrere di particolari circostanze di fatto che ne evidenzino la ragionevolezza e la plausibilità, risultando irragionevole accettare l’azzeramento degli esiti di una procedura di affidamento in assenza di specifiche e sostanziali illegittimità che la affliggano, come nel caso di specie.
Avviare prestazioni contrattuali in condizioni di disequilibrio economico comporterebbe ragionevolmente contestazioni in corso d’opera, generando ostacoli al raggiungimento del risultato atteso, vale a dire il buon funzionamento dell’infrastruttura in manutenzione.
Tale opzione oltre a non tutelare maggiormente l’interesse alla parità di trattamento degli altri operatori e, in generale, il regolare svolgersi del gioco concorrenziale, non garantisce neanche l’efficacia dell’azione amministrativa.
Costituisce, pertanto, onere dell’amministrazione assicurarsi di giungere alla stipula di un contratto in condizioni di equilibrio, valutando ogni sopravvenienza segnalata dagli operatori economici partecipanti alla gara che, alla luce del quadro normativo vigente e del contesto socio economico, appaia in grado di alterare tali condizioni, adottando le misure necessarie a ristabilire l’originario equilibrio contrattuale.
È invece preclusa la negoziazione di modifiche che non mirino al recupero dell’equilibrio iniziale del contratto cha la gara stessa perseguiva ma che si presentino in grado di estendere in modo considerevole l’oggetto dell’appalto ad elementi non previsti, alterare l’equilibrio economico contrattuale originario in favore dell’aggiudicatario, rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto.
